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张世金律师关于非法采矿罪专题研究三:非法开采河砂的司法认定

网络 2020-07-29


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作者:张世金律师(18326616313),刑法学硕士

安徽金亚太律师事务所一级合伙人

安徽金亚太刑辩分所副主任

亚太刑事司法研究所副所长

职务犯罪辩护部主任

《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款明确规定了非法开采河砂行为的定性处理问题,即“在河道管理范围内采砂,具有下列情形之一,符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的,以非法采矿罪定罪处罚: (一)依据相关规定应当办理河道采砂许可证,未取得河道采砂许可证的;(二)依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证,既未取得河道采砂许可证,又未取得采矿许可证的。”但是刑事司法实践中如何理解第一项和第二项的内容,是正确适用非法采矿罪的关键之处。

鉴于目前我国各地对开采河砂的行政许可制度不同,司法机关在具体适用上述规定时需要区别对待。

《河道管理条例》第二十五条规定,在河道管理范围内进行下列活动,必须报经河道主管机关批准;涉及其他部门的,由河道主管机关会同有关部门批准:(一)采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥;(二)爆破、钻探、挖筑鱼塘;(三)在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施;(四)在河道滩地开采地下资源及进行考古发掘。

《水法》第三十九条也同时规定,国家实行河道采砂许可制度。河道采砂许可制度实施办法,由国务院规定。在河道管理范围内采砂,影响河势稳定或者危及堤防安全的,有关县级以上人民政府水行政主管部门应当划定禁采区和规定禁采期,并予以公告。

但是,国务院尚未对河道采砂许可制度实施办法作出具体规定。当前仅有《长江河道采砂管理条例》对长江宜宾以下干流河道内从事开采砂石(以下简称长江采砂)及其管理活动作出具体规定,其中第9条明确规定,国家对长江采砂实行采砂许可制度。河道采砂许可证由沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门审批发放;属于省际边界重点河段的,经有关省、直辖市人民政府水行政主管部门签署意见后,由长江水利委员会审批发放;涉及航道的,审批发放前应当征求长江航务管理局和长江海事机构的意见。省际边界重点河段的范围由国务院水行政主管部门划定。河道采砂许可证式样由国务院水行政主管部门规定,由沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门和长江水利委员会印制。

由此可知,长江宜宾以下干流河道开采河砂实行“一证一费”的管理制度。 “一证”是指长江河道采砂许可证,由长江水利委员会和沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门审批发放(省际边界重点河段由长江水利委员会发放);“一费”指长江河道砂石资源费,由长江水利委员会和沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门负责收取。

对长江宜宾以下干流河道之外的的河道区域开采河砂,需要结合地方省级地方性法规、政府规章及规范性文件来综合认定,具体情况如下:

1.由水行政主管部门发放采砂许可证的有27个省(自治区、直辖市)。其中,天津、山西、辽宁、吉林、山东、广东、海南、四川、云南、西藏、甘肃、江西等12个省份,由省级地方性法规作出规定;北京、河北、江苏、福建、河南、湖北、重庆、陕西等8个省份,由省级政府规章作出规定;黑龙江、湖南等2个省份由省级人民政府办公厅规范性文件作出规定;贵州、宁夏等2个省份由水利厅、财政厅等联合规范性文件作出规定;上海(长江河道范围内)、内蒙古、新疆等3个省份有水利厅(水务局)规范性文件作出规定。(摘自:喻海松著:《非法采砂的规制困境与非法采矿罪的扩大适用》)

2.安徽省、浙江省、青海省必须具备采砂许可证和采矿许可证。

《安徽省实施<中华人民共和国河道管理条例>办法》第二十九九条第二款规定,在河道内采砂,必须领取河道主管机关颁发的批准证(同时要有地矿主管部门的采矿许可证),方可开采。

《浙江省河道管理条例》第三十九条规定,在河道管理范围采砂的单位或者个人,应当依法申领采砂许可证和采矿许可证。青海省水利厅、国土资源厅联合发文要求同时具备采砂许可证和采矿许可证。

3.广西地区开采砂石的行政许可制度随着立法的变化而发生改变,在此特别作出说明。

最高人民检察院法律政策研究室综杰、吴峤滨检察官在《人民检察》 2017年04期发表文章《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释>理解与适用》,认为“浙江、青海、广西要求同时办理采砂许可证和采矿许可证。”此种观点随着地方性立法的变化,已经不合时宜,目前而言,广西仅要求办理采砂许可证。

虽然广西壮族自治区人民政府令第65号 文2011年6月1日起施行的《广西壮族自治区河道采砂管理办法》第六条规定,从事河道采砂的单位和个人应当办理河道采砂许可证。在河道以采挖矿产为目的的采砂活动,还应当办理采矿许可证。但是,2017年1月1日起施行的《广西壮族自治区河道采砂管理条例》第十四条明确规定,河道采砂实行许可制度。未取得河道采砂许可证,不得从事河道采砂活动。根据《立法法》第八十九条之规定,地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。《广西壮族自治区河道采砂管理办法》系广西壮族自治区人民政府制定的地方性政府规章,而《广西壮族自治区河道采砂管理条例》系广西壮族自治区人民代表大会常务委员会制定的地方性法规,其法律效力等级不言自明,《广西壮族自治区河道采砂管理条例》的效力高于《广西壮族自治区河道采砂管理办法》。因此,针对河道采砂活动的同一事项,即使作出了不同的规定,也应当依据效力等级较高的《广西壮族自治区河道采砂管理条例》来认定行政许可,即广西关于河道开采砂石的行为实行“一证”制度,只需要办理采砂许可证,无需再办理采矿许可证。

综上所述,长江宜宾以下干流河道开采河砂依据《长江河道采砂管理条例》执行,实行“一证”制度,需具备长江河道采砂许可证。安徽省、浙江省、青海省、广西壮族自治区实行“双证”制度,需同事具备采砂许可证和采矿许可证。除此之外的天津等27个省、自治区、直辖市也实行“一证”制度,只需采砂许可证即可。因此,应该结合各省、自治区、直辖市的地方立法情况,正确适用《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第一项和第二项的规定。

因此,关于实行“一证”制度的区域,以是否取得采砂许可证作为认定非法采矿罪的要件。关于实行“双证”制度的区域,只要取得一个许可证,就依法不构成非法采矿罪,即以同时未取得采砂许可证和采矿许可证作为认定非法采矿罪的要件。



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